Acórdão nº 233/11.4TCGMR.P1.S1 de Supremo Tribunal de Justiça, 10 de Setembro de 2015

Magistrado ResponsávelSALAZAR CASANOVA
Data da Resolução10 de Setembro de 2015
EmissorSupremo Tribunal de Justiça

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça 1.

AA propôs no dia 3-6-2011 ação declarativa com processo comum ordinário contra BB - Comunicações, SA pedindo a sua condenação: - A prestar ao autor, gratuitamente, o serviço de envio de mensagens e chamadas para outros utilizadores da sua rede de telefones móveis; - a pagar ao autor a quantia de 77.520 euros a título de danos patrimoniais causados pelo incumprimento do contrato até à data da apresentação desta ação; - a pagar ao autor a quantia de 120 euros por dia desde o dia seguinte à apresentação desta ação até que se ache restabelecida "para sempre" e gratuitamente o serviço de envio de mensagens e realização das chamadas para outros utilizadores das redes de telefones móveis da ré.

  1. Alegou que em 28-7-2008 adquiriu cartão para realizar chamadas por telemóvel e enviar mensagens curtas, utilizando a rede de telecomunicações da ré; o carregamento dos cartões permitia-lhe o acesso a utilizadores das redes telefónicas mediante determinado custo por chamada e por mensagem escrita, salvo no que respeita às chamadas de voz e mensagens escritas para outros utilizadores da rede da ré.

  2. Quanto a estas, a ré proporcionava o acesso gratuito " para sempre" e "sem limites".

  3. No dia 25-8-2009 a ré deixou de prestar ao autor o aludido serviço gratuito.

  4. O autor, nessa data, recebeu comunicação, informando-o de que o tarifário tinha sido alterado, passando a ré a cobrar o valor de 0,06 cêntimos por cada mensagem escrita dirigida a outros utilizadores da ré.

  5. O autor vinha enviando cerca de 2000 mensagens escritas para outros utilizadores da ré.

  6. O autor ficou impedido de enviar mensagens por não poder suportar o custo.

  7. A indemnização reclamada de 77.520 euros corresponde ao custo das mensagens diárias correspondentes ao período que decorre de 25-8-2009 a 3-6-2011, data de apresentação da ação.

  8. A ré, na contestação, considera que as condições gerais do tarifário se encontravam publicadas no site da ré, referindo-se aí no que respeita a "Comunicações entre BB sujeitas a Política de Utilização Responsável" que "a BB" reserva-se o direito de definir uma Política de Utilização responsável aplicável às comunicações entre BB realizadas por clientes com este tarifário. O valor máximo de utilização responsável será definido com base nos perfis de utilização dos clientes particulares com o tarifário em causa e será revisto periodicamente em função da evolução desses perfis. No âmbito dessa política, a BB notificará, mediante o envio de um SMS, os clientes que excederem o nível de utilização razoável do serviço, reservando-se o direito, após esse aviso, de cobrar as comunicações efetuadas para além do nível de utilização razoável".

  9. O autor não cumpriu essa Política de Utilização razoável pois enviava cerca de 3000 SMS/dia.

  10. No dia 25-8-2009 o autor foi informado pela ré de que, "dada a situação que tinha excedido o nível e utilização previsto, se ia proceder à alteração do tarifário" 12.

    A ré procedeu à alteração do tarifário dando indicação ao autor em 8-10-2009 de que as SMS gratuitas ficavam sujeitas a uma Política de Utilização Responsável de 1500 SMS gratuitas por semana; ultrapassado este limite, as mesmas seriam cobradas a 0,115€/SMS, tarifário residencial e para utilização pessoal de serviço.

  11. Tal tarifário foi alterado novamente em 28-10-2009 para Livre Base por não ter o autor efetuado a partir de 23-8-2009 os carregamentos a que o Plano de Tarifário obrigava.

  12. Houve, pois, incumprimento do autor no que respeita à obrigação de cumprimento da aludida Política de Utilização Responsável e os valores reclamados não constituem danos.

  13. A ação foi julgada parcialmente procedente, condenando-se a ré a prestar ao autor, gratuitamente, o serviço de envio de mensagens e chamadas para outros utilizadores da sua rede de telefones móveis e a pagar ao autor o que se liquidar em execução de sentença relativamente aos prejuízos provocados com a alteração do tarifário desse 25-8-2009 até que se ache restabelecido, para sempre e gratuitamente, o serviço de envio de mensagens e realização de chamadas para outros utilizadores das redes de telefones móveis da ré.

  14. O Tribunal da Relação do Porto alterou a matéria de facto e, com voto de vencido, julgou parcialmente procedentes as apelações interpostas, condenando a ré a pagar ao autor a título de indemnização por danos não patrimoniais por este sofridos em consequência da atuação ilícita da ré a quantia de 2000 euros, acrescida de juros de mora que venham a vencer-se desde a data da presente decisão à taxa atualmente em vigor ou outra que venha entretanto a vigorar até integral pagamento; confirmou a sentença recorrida na parte em que condenou a ré a "prestar ao autor, gratuitamente, o serviço de envio de mensagens e chamadas para outros utilizadores da sua rede de telefones móveis, relativamente ao cartão com o número 93...43".

  15. Do acórdão foi interposto recurso pela CC -Comunicações, SA (anteriormente com a designação BB-Comunicações, SA) e também pelo autor.

  16. A CC considera que se justifica ampliar a matéria de facto aditando-se os seguintes factos:

    1. As 3000 mensagens enviada diretamente a custo zero pelo autor para outros utilizadores da rede da ré eram feitas com recurso a um sistema informático b) Tais mensagens destinavam-se à divulgação dos serviços de informática que o autor pretendia realizar.

    2. O tarifário contratado pelo autor à ré era residencial, pressupondo, portanto, uma utilização pessoal 19.

    Tais factos, segundo a recorrente, são factos confessados pelo autor, relevando enquanto confissão judicial escrita nos termos do artigo 358.º/1 do Código Civil e resultaram de declaração do autor na sequência de convite que lhe foi dirigido pelo Tribunal após os articulados.

  17. A CC sustenta ainda que se está em face de um caso de erro sobre as bases do negócio (artigo 252.º/2 do Código Civil) visto que desconhecia, quando celebrou o contrato, porque o autor disso não a informou, que ele iria utilizar um sistema informático (SPAM) para o envio de mensagens, limitado àquelas que eram gratuitas, circunstâncias essas que, por isso, não foram tomadas em consideração pela ré; o serviço não estava a ser utilizado para fins pessoais do autor, mas também para fins comerciais, constituindo esta situação um caso de abuso ou utilização indevida do serviço contratado que originou a excessiva onerosidade económica da prestação devida pela ré que não estava coberta pelos riscos próprios do contrato, devendo imperar a modificação do contrato, ou seja, passando o seu tarifário a ficar sujeito ao pagamento de 0,06 euros por cada mensagem escrita dirigida aos outros utilizadores da rede da ré.

  18. Considera ainda a recorrente que estão verificados os requisitos exigidos pelo artigo 437.º do Código Civil, atuando, por conseguinte, a recorrente no exercício do direito ao modificar o contrato, o que importa a sua absolvição do pedido, violando o acórdão recorrido os artigos 358.º/1, 252.º/2 e 437.º do Código Civil.

  19. O autor, por sua vez, interpôs recurso de revista limitado à questão da fixação do montante da indemnização a suportar pela ré pela reparação dos danos causados pelo autor com o seu comportamento ilícito.

  20. O recorrente discorda do entendimento de que por não se ter demonstrado que, em resultado da conduta da ré, ele acabou por não suportar nenhum custo com as mensagens escritas, a indemnização não é devida, sugerindo esse entendimento que, se acaso tivesse suportado o custo do envio de 2000 mensagens por dia, a indemnização seria fixada de acordo com esse custo.

  21. Ora uma vez provado que o autor ficou impedido de enviar aquelas mensagens por não ter dinheiro para suportar o custo imposto, não há dúvida de que o autor deixou de beneficiar do valor que o envio das mensagens representa, valor que deve ser fixado por referência ao seu custo, para mais se este for o custo considerado pela própria ré.

  22. Argumento este que é similar ao que decorre da reparação do dano da privação do uso dos bens que se há de encontrar por referência ao valor locativo das coisas.

  23. A decisão proferida constitui, para o recorrente, um prémio para o inadimplente, pois não existe justificação legal para exigir do lesado, como condição para haver o valor substitutivo do serviço em falta, a comprovação de que suportou o custo equivalente ou sequer a demonstração do uso que pretendia fazer do serviço em falta e das vantagens isso lhe traria. A recomposição da situação danosa reclama que, pela única via então possível, ou seja, pela atribuição de um equivalente pecuniário, o lesado consiga ser reintegrado "a posteriori".

  24. Equilibrado se mostra, segundo o recorrente, a fixação dos valores pedidos à razão de 0,06 euros por mensagem que o autor ficou impedido de enviar, o que representa 120 euros por dia, ou seja, uma quantia total de 77.520 euros no que respeita ao vencido até à data de propositura da ação a que acresce a quantia de 120 euros/dia desde o dia seguinte à apresentação da ação até ao restabelecimento do serviço contratado, mostrando-se, assim, violado o disposto nos artigos 566.º/3 e 564.º/2 do Código Civil.

  25. Factos provados: 1. A ré é uma sociedade anónima que tem por objeto a prestação de serviços de telecomunicações, designadamente de comunicações de voz e dados através de telemóveis.

  26. Para aquele objetivo, a ré detém uma rede de distribuição de sinal de telemóvel espalhada pelo país.

  27. Em 28 de julho de 2008, o autor deslocou-se a uma loja da ré na Avenida da Liberdade, da cidade de Braga, pretendendo adquirir um cartão para realizar chamadas e enviar mensagens curtas, utilizando a rede de telecomunicações da ré.

  28. Ali chegado, e entre outros, a ré, contra o recebimento da quantia de 9,90€ (nove euros e noventa cêntimos), entregava dois cartões de telemóvel com 20.00 (vinte euros) em chamadas, sendo 10,00€ (dez euros) em cada cartão, sendo 5,00€ (cinco euros) de saldo inicial em cada um e outros 5,00€ (cinco euros) após o primeiro...

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