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Acórdão nº 07P3186 de Supremo Tribunal de Justiça (Portugal), 28 de Novembro de 2007

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Vincent
Magistrado ResponsávelHENRIQUES GASPAR
Data da Resolução28 de Novembro de 2007
EmissorSupremo Tribunal de Justiça (Portugal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça: 1. AA, solteiro, comerciante, nascido em 18.02.1962, natural da freguesia de Nossa Senhora do Bispo, concelho de Montemor-o-Novo, filho de BB e de CC residente na Rua ..........., n.º ...,... ....., Montemor-o-Novo, DD casado, comerciante, nascido em ......., natural da freguesia e concelho de Coruche, filho de DD e de EE residente na Rua do ..... Santo ......., Coruche, FF, casado, agricultor nascido.......... em natural da freguesia da ......, concelho de ......., filho de GG e de HH, residente na Estrada da ....., Bairro da ....., Coruche, e JJ, casada, reformada, nascida em ......, natural da freguesia de S. João Batista, concelho de Moura, filha de KK e de LL, residente na Estrada Nacional n.º ...., Fajarda, Coruche, foram acusados pelo Ministério Público pela a prática em co-autoria, de um crime de exploração ilícita de jogo p.º e p.º no art.º 108.º n.º 1 do D.L. n.º 422/89 de 02.12, com as alterações introduzidas pelo D.L. n.º 10/95 de 19.01; aos arguidos AA, DD, FF, em co-autoria e em concurso efectivo com o supra referido crime, de um crime de jogo fraudulento p.º e p.º no art.º 113.º n.º l do D.L. n.º 422/89 de 02.12, com as aludidas alterações; e, em concurso efectivo com os supra identificados crimes, ainda ao arguido AA, de um crime de material de jogo p.º e p.º no art.o 115.º do D.L. n.º 422/89 de 02.12 com as mesmas alterações.

Na sequência do julgamento, o tribunal colectivo decidiu absolver os arguidos AA, DD FF e JJ, da prática de de um crime de exploração ilícita de jogo p.º e p.º no art.º 108.º n.º 1 do D.L. n.º 422/89 de 02.12, com as alterações introduzidas pelo D.L. n.º 10/95 de 19.01, por que foram acusados; absolver os arguidos AA, DD e FF da prática de um crime de jogo fraudulento p.º e p.º no art.º 113.º n.º l do D.L. n.º 422/89 de 02.12, com as alterações introduzidas pelo D.L. n.º 10/95 de 19.01, por que foram acusados; condenar o arguido AA pela prática de um crime material de jogo p.º e p.º no art.o 115.º do D.L. n.º 422/89 de 02.12, com as alterações introduzidas pelo D.L. n.º 10/95 de 19.01, na pena de 1 (um) ano de prisão e 110 (cento e dez) dias de multa à taxa diária de € 03,00 (três euros), o que perfaz o montante global de € 330,00 (trezentos e trinta euros); suspender a execução desta pena de prisão ao arguido AA, pelo período de 3 (três) anos; declarar perdidos a favor do Estado, o numerário que foi retirado das máquinas existentes nos estabelecimentos comerciais (11.800$00) e apreendido a fls. 17 e 18; declarar perdidos a favor do estado as máquinas destinadas à pratica de jogo, as sete caixas "Desfolhando Malmequer", a caixa branca contendo cromos de jogo, os três sacos com bolinhas, os "placard" e os cartões com denominações, apreendidos a fls. 17 e 18, e ordenar a sua destruição, após trânsito em julgado.

  1. Não se conformando, o arguido AA recorre para o Supremo Tribunal, com os fundamentos da motivação que apresenta e que termina com a formulação das seguintes conclusões: A. O enquadramento jurídico efectuado pelo Digníssimo Tribunal "a quo" no que ao material apreendido ao arguido AA e refere não foi, no modesto entendimento do ora Recorrente, o correcto, limitando-se esse Tribunal a afirmar que os jogos desenvolvidos por tal material "assumem perfeitamente a natureza de fortuna ou azar, pois, o seu resultado dependia, mais do que fundamentalmente, exclusivamente da sorte de quem o praticasse", sem que no entanto nada mais diga, ou refira, quanto a tal classificação, e quanto ao facto de tais máquinas, e os jogos por elas desenvolvidos, puderem ou não assumir a natureza de modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar.

    B. Assim, e atendendo a toda uma série de Jurisprudência que vem entendendo material e máquinas como as dos autos, aprendidas ao Recorrente, como desenvolvendo jogos que assumem a natureza de modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, e já não dos próprios jogos de fortuna ou azar em si mesmos, é de referir que essencial para a boa decisão da causa, através de uma correcta qualificação jurídica de tal material, seria o Digníssimo Tribunal "a quo" ter apurado da hermenêutica dos artigos 1°, 4°, 159°, n.º 1, 2 e 3, e 161°, nº 3, todos do D.L. n.o 422/89, de onde decorre, por um lado, que a lei distingue o jogo de fortuna ou azar das modalidades afins e, por outro lado, que prevê a existência de outros jogos não enquadráveis em qualquer daqueles dois tipos de Jogos.

    C. Além do que, deveria o Digníssimo Tribunal "a quo" ter aferido dos resultados visados com o exercício dos jogos desenvolvidos por tal material, submetendo-os a um juízo crítico em ordem a proceder à qualificação jurídica dos mesmos, apreciando o preenchimento, ou não, dos elementos objectivos que caracterizam o ilícito penal ora em causa, sendo que, no caso sub judice, tal elemento de forma alguma se encontrará preenchido.

    D. No caso sub judice não estamos perante um qualquer jogo de fortuna ou azar, mas sim perante uma modalidade afim desses jogos de fortuna ou azar, pois, os prémios atribuídos estavam previamente afixados e o número de jogadores podia ser indeterminado, e a sua interpelação sempre resultará explícita da colocação do jogo sobre um balcão num qualquer estabelecimento comercial, sendo certo que, de forma alguma relevará o facto de poderem ou não ser atribuídos prémios em dinheiro para que se conclua estarmos perante um crime e já não uma modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar.

    E. Atendendo a toda uma série de recente Jurisprudência, onde se inserem os doutos arestos da Relação de Lisboa de 26-10-2005, e os desta Relação de 23.05.2006 e 11.07.2006, é de afirmar que no caso concreto estamos claramente perante uma situação que não se poderá enquadrar na previsão do art. 115º do D.L. 422/89, de 02 de Dezembro, pois que, ainda que a esperança de ganho resida única e exclusivamente na sorte, de forma alguma o material apreendido nestes autos desenvolve qualquer tipo de jogo tal como tipificado na lei como sendo de fortuna ou azar.

    F. Assim, e uma vez que no caso concreto não estamos perante um qualquer jogo de fortuna ou azar, conforme descritos no art. 4º do diploma legal supra referido, até porque, não se verifica em tais jogos uma qualquer potencialidade de viciação, que se entende ser o critério a considerar para a determinação do conceito de jogo de fortuna ou azar, visto que, pelas suas características, a sua utilização é sempre imediata e instantânea, esgotando-se a cada "jogada", não se propiciando de forma alguma a que o seu utilizador se sinta preso, com a ânsia de por novamente em jogo a sua sorte, nunca a conduta do ora Recorrente poderia ser criminalmente punível, pois que, não estaríamos perante um qualquer crime de material de jogo, mas sim já, perante uma mera contra-ordenação.

    G. Por outro lado, e sem conceder de tudo quanto supra foi expendido, discorda ainda o Recorrente da medida concreta da pena que lhe foi aplicada, pois que, a exigência do respeito pela dignidade da pessoa do agente e os termos da referência à culpa, critério consagrado expressamente no n.° 2 do art. 40° do C. Penal, impõem que não haja pena sem culpa e a culpa decida da medida da pena.

    H. Acontece que, se é certo que é muito difícil "medir" a culpa de quem pratica factos criminalmente puníveis, não o é menos que, para a determinação judicial da pena, a nossa lei penal oferece ao julgador um quadro ou moldura em cujos limites aquela deverá ser fixada e dentro dos quais o julgador deverá ter em consideração, em conjunto, as particularidades do crime e do seu autor, orientando-se por critérios valorativos objectivos.

    I. De entre tais critérios ou regras temos, em primeiro lugar, o critério de culpa do agente, que desempenha uma função justificável e limitadora da pena, o mesmo é dizer, impõe uma retribuição justa - artigo 71°, n.º 1 do Código Penal - ou seja, uma pena justa, adequada, proporcional e razoável, radicando neste ponto, da retribuição justa, a discordância do aqui Recorrente em relação à medida da pena fixada pelo Digníssimo Tribunal "a quo".

    J. E isto porque, o Tribunal "a quo" considerou como elementos relevantes o dolo que classificou como intenso e o passado criminal do ora Recorrente, tudo tendo em conta as exigências de prevenção geral e especial que se impunham considerar, além do que, considerou não se antever forma organizada na actividade desenvolvida pelo arguido, bem como, não puder a mesma causar danos sérios ao património alheio e que dela não resultariam para o mesmo arguido recursos económicos de monta.

    K. Assim sendo...

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